一、三大協(xié)會NFT風險提示

2022年4月13日，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會、中國銀行業(yè)協(xié)會、中國證券業(yè)協(xié)會發(fā)布《關于防范NFT相關金融風險的倡議》（簡稱《倡議》）?！冻h》從正反兩方面明確了當下對NFT產(chǎn)業(yè)的一些基本認識，可以說有利于NFT產(chǎn)業(yè)行穩(wěn)致遠。

《倡議》在“堅決遏制NFT金融化證券化傾向，從嚴防范非法金融活動風險，自覺遵守以下行為規(guī)范”具體提到，“不通過分割所有權或者批量創(chuàng)設等方式削弱NFT非同質(zhì)化特征，變相開展代幣發(fā)行融資（ICO）”。

《倡議》發(fā)布后，有關NFT產(chǎn)品發(fā)行合規(guī)問題備受關注。我們從原創(chuàng)作品的NFT產(chǎn)品發(fā)行相關基本問題出發(fā)，分析NFT產(chǎn)品發(fā)行與分割所有權、批量創(chuàng)設與變相代幣融資的區(qū)別與聯(lián)系，并作相應的風險提示和操作建議。

二、與NFT產(chǎn)品發(fā)行相關的著作財產(chǎn)權

我國《著作權法》規(guī)定，復制權、發(fā)行權和信息網(wǎng)絡傳播權等都屬于著作財產(chǎn)權：（五）復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數(shù)字化等方式將作品制作一份或者多份的權利；（六）發(fā)行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利；（十二）信息網(wǎng)絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的權利。

《著作權法》還規(guī)定，著作權人可以許可他人行使上述權利，并依照約定或者本法有關規(guī)定獲得報酬。著作權人可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓上述權利，并依照約定或者本法有關規(guī)定獲得報酬。

三、原創(chuàng)作品復制權、發(fā)行權和信息網(wǎng)絡傳播權的行使

傳統(tǒng)非互聯(lián)網(wǎng)條件下，將原創(chuàng)作品復制后以有償或無償方式向公眾公開發(fā)行，并沒有數(shù)量限制，相反對創(chuàng)作者而言應該是越多越好，因為這樣可以更讓作者獲得更多的收益。

當作品通過傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)進行傳播時，可以由網(wǎng)站提供用戶訪問權，本質(zhì)上是一種賦予用戶到服務器上讀取相應作品數(shù)據(jù)的行為；也可以直接將作品復制后的數(shù)據(jù)包以在線形式發(fā)送給用戶。

由于網(wǎng)絡數(shù)據(jù)復制的便利性且難以特定化，一般采用賦予用戶特定訪問權限的形式實現(xiàn)傳播，但對于用戶的數(shù)量并無限制，用戶通過向原創(chuàng)作者或授權方支付使用費用獲得訪問權，用戶越多，創(chuàng)作者獲得的收益也越多。

四、NFT產(chǎn)品發(fā)行是行使作品復制權、發(fā)行權和信息網(wǎng)絡傳播權

NFT產(chǎn)品也可以實現(xiàn)類似的功能，即賦予用戶訪問權獲得特定數(shù)據(jù)作品的訪問，或者直接獲得特定化的原創(chuàng)作品數(shù)據(jù)包。因此，原創(chuàng)作品發(fā)行NFT產(chǎn)品的法律性質(zhì)，是行使作品數(shù)字化形式的復制權和信息網(wǎng)絡傳播權的行為，是將原創(chuàng)作品進行復制后，并將特定化的復制品通過網(wǎng)絡傳播給用戶的行為。

五、原創(chuàng)作者有權就同一作品發(fā)行多份NFT產(chǎn)品

由于NFT產(chǎn)品本質(zhì)上是原創(chuàng)作品特定化的復制品，理論上原創(chuàng)作者有權發(fā)行特定數(shù)量的NFT產(chǎn)品，當然基于實現(xiàn)商業(yè)操作特點，發(fā)行方需要向用戶公開發(fā)行信息，比如NFT產(chǎn)品本身是作品功能（比如就明確就是原創(chuàng)作品的復制品），總共發(fā)行多少、發(fā)行價格，分幾次發(fā)行等。

六、原創(chuàng)作者將作品分割發(fā)行應是發(fā)行再創(chuàng)作形成的新作品

當將一個原創(chuàng)作品分割成若干份，如果所分割的這每一份獨自構(gòu)成具有原創(chuàng)性的獨特審美價值的新作品，那么這屬于對原創(chuàng)作品的再創(chuàng)作后將其復制發(fā)行給公眾的行為。

七、發(fā)行NFT產(chǎn)品必須具有版權或獲得許可

在傳統(tǒng)藝術流轉(zhuǎn)模式中，藝術品收藏家擁有的只是實體限量版印刷品本身，但不會擁有原創(chuàng)作品的任何權利的所有權。NFT作品相當于該等實體限量版印刷品。

根據(jù)著作權法律規(guī)定，具有一定載體的原創(chuàng)作品，可以獲得版權保護。有觀點認為，買家的NFT產(chǎn)品不具有版權，因為它只是代表了區(qū)塊鏈編號而不構(gòu)成原創(chuàng)作品。從創(chuàng)建者角度，NFT創(chuàng)建者只能將他們擁有版權的藝術品創(chuàng)建為NFT產(chǎn)品，以避免任何侵犯版權的行為。

八、通常NFT產(chǎn)品購買者不具有原創(chuàng)作品的版權

通常而言，NFT產(chǎn)品是一個基于區(qū)塊鏈記錄的特定的區(qū)塊鏈認證副本。它不提供對元數(shù)據(jù)或原創(chuàng)作品每個版本的復制品或NFT的基礎版權相應權利。由于每個NFT都有特定的序列號或 "數(shù)字指紋"（哈希）而無法復制。哈希值是由單個數(shù)字文件產(chǎn)生的加密密鑰，它只相當于該材料的一個副本，版權將保留在藝術作品的創(chuàng)作者那里。

九、NFT產(chǎn)品作為數(shù)字產(chǎn)品通常不應包含金融屬性

根據(jù)《數(shù)字經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》（DIGITAL ECONOMY PARTNERSHIP AGREEMENT，簡稱DEPA）的規(guī)定，數(shù)字產(chǎn)品是一個計算機程序、文本、視頻、圖片、錄音或其他數(shù)字編碼的，為商業(yè)銷售或分銷、能被電子傳輸?shù)漠a(chǎn)品。

NFT產(chǎn)品是基于數(shù)字編碼且能被電子傳輸?shù)漠a(chǎn)品，其表現(xiàn)形式包括計算機程序、文本、視頻、圖片、錄音等，符合數(shù)字產(chǎn)品的特征。DEPA明確數(shù)字產(chǎn)品不包括金融工具的數(shù)字化代表。DEPA對數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易屬于貨物貿(mào)易還是服務貿(mào)易不持立場。

十、風險提示及相關建議

1、NFT產(chǎn)品在發(fā)行時，除在技術上與虛擬貨幣作區(qū)別外，在業(yè)務設計上應與虛擬貨幣做出明顯區(qū)分，即使其具有使用價值，有關部門鼓勵在原作品上的加工利用和再創(chuàng)作，尤其不能對NFT產(chǎn)品作任何收益回報承諾，并最大可能保障NFT產(chǎn)品發(fā)行信息公開透明，保障參與用戶的知情權、選擇權和公平交易權，包括發(fā)行方需要向用戶公開發(fā)行信息，比如NFT產(chǎn)品本身是作品功能（比如就明確就是原創(chuàng)作品的復制品），總共發(fā)行多少、發(fā)行價格，分幾次發(fā)行等。

尤其是目前國內(nèi)基本上是以聯(lián)盟鏈為基礎發(fā)行NFT產(chǎn)品，而且大多數(shù)參與競購的用戶并不能夠通過操作區(qū)塊鏈賬戶來查看鏈上數(shù)據(jù)和進行相關資產(chǎn)的鏈上操作，因此發(fā)行方和平臺方對于保障NFT產(chǎn)品發(fā)行的信息透明就非常重要，否則無論是就原創(chuàng)作品發(fā)行多份NFT產(chǎn)品，還是其他以再創(chuàng)作形式發(fā)行多份作品，很可能會構(gòu)成欺詐、價格操縱，甚至被有關人員用于進行洗錢、電信詐騙等違法犯罪活動。

2、如果對原創(chuàng)作品進行拆分，比如把某個NFT產(chǎn)品分成N個部分，用戶每次購其中一個部分，分N次購買之后可以集齊、組成一個完整NFT產(chǎn)品的形式，這屬于分割所有權，那么此時每個用戶購買持有的并不具有對原創(chuàng)作品復制品的完整使用權。

如果對原創(chuàng)作品進行拆分，用戶持有拆分后的NFT產(chǎn)品即享有對該作品的分紅權利，則此時NFT作品成為原作品的分紅憑證，相對于作品原件而言已經(jīng)失去了使用權，此時已經(jīng)具有一種投資屬性，此時具體現(xiàn)金流需要得到監(jiān)管。

在將原創(chuàng)作品分割成若干份并將其復制向公眾發(fā)行時，所分割成的部分必須獨立構(gòu)成作品，相當于對原創(chuàng)作品的再創(chuàng)作，應具有社會公眾公眾的相應審美價值，而不能將原創(chuàng)作品分割所有權發(fā)行，更不能成為原作品的分紅憑證。

3、如何理解“不通過分割所有權或者批量創(chuàng)設等方式削弱NFT非同質(zhì)化特征，變相開展代幣發(fā)行融資（ICO）”？

根據(jù)2022年3月1日起施行的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下稱《非法集資案件司法解釋》或該解釋），非法集資犯罪案件主要包括兩類，即非法吸收公眾存款和集資詐騙。其中，違反國家有關金融管理法律規(guī)定，向社會公眾吸收資金，需要同時滿足四個條件，則將被認定為非法吸收公眾存款，包括：一是未經(jīng)有關部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金，比如需要許可的未經(jīng)依法許可，或者形式上合法經(jīng)營但實質(zhì)上是非法吸收資金；二是通過網(wǎng)絡、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公開宣傳，即以各種形式意圖進行公開宣傳；三是承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報，即承諾各種形式的回報；四是向社會公眾即社會不特定對象吸收資金，面向不特定對象，且明確如果只針對親友或單位內(nèi)部的則屬于特定對象。

如果NFT產(chǎn)品發(fā)行符合以上特征，則可能構(gòu)成非法吸收公眾存款；如果以非法占有為目的，還使用詐騙的方法的，則可能構(gòu)成集資詐騙罪。

如前所述，分割所有權發(fā)行并不符合NFT產(chǎn)品發(fā)行的內(nèi)在特征，在尊重相關知識產(chǎn)權和其他合法權益、保障用戶知情權、選擇權和公平交易權基礎上的批量創(chuàng)設則在一定程度上屬于著作財產(chǎn)權的行使。但如果在NFT產(chǎn)品發(fā)行中有任何形式的承諾回報，或者所發(fā)行的NFT產(chǎn)品已經(jīng)失去或基本失去使用價值，或者NFT產(chǎn)品主要成為用戶炒作的工具，則可能使NFT產(chǎn)品成為融資工具，將可能被認定為構(gòu)成非法集資。

4、在向用戶發(fā)行NFT產(chǎn)品時，必須尊重原創(chuàng)作品的知識產(chǎn)權以及與作品相關的肖像權、名譽權等民事權利，不能在用戶宣傳中有其因稀缺而升值等有任何投資價值的暗示；

從國內(nèi)市場情況看，包括版權等權益的NFT產(chǎn)品是受到鼓勵的，實際上這也符合元宇宙中有關NFT產(chǎn)品的內(nèi)在特點。在創(chuàng)建NFT產(chǎn)品時，可以賦予NFT產(chǎn)品的知識產(chǎn)權授權許可。用于為原創(chuàng)作品創(chuàng)建NFT產(chǎn)品的技術協(xié)議可以約定在出售NFT產(chǎn)品時如何轉(zhuǎn)讓所有權包括版權，即NFT創(chuàng)作者（同時擁有基礎資產(chǎn)的知識產(chǎn)權）可以將其版權轉(zhuǎn)讓給NFT買家或者作出特定的授權許可。

作者：張烽，萬商天勤律師事務所合伙人，萬商天勤數(shù)字法律專業(yè)委員會主任，上海區(qū)塊鏈技術協(xié)會智庫專家

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